Hakkında hiçbir şekilde yazılı ya da yazısız hukukta bir hüküm bulunmayan durumlarda ortada artık bir kanun boşluğu değil, hukuk boşluğu bulunmaktadır. Böyle bir durumda da hâkim, hukuk yaratma yoluna gidecektir.
Hakim, hukuk boşluğunu doldurma yetkisini kullanırken şu hususları uygulayabilir:
– Kıyas yapabilir.
– Hukukun genel ilkelerinden yararlanabilir İ
-Tamamen orijinal bir hukuk kuralı yaratabilir
Hukukta boşluk kavramı ile karıştırılan iki kavram daha bulunmaktadır. Bunlar;
-Kasıtlı susma
– Hukuk dışı alan
Kasıtlı Susma Nedir?
Kasıtlı susma halinde kanun zaten birtakım düzenlemeler yapmış ve bu düzenlemeleri sınırlı tutmuştur. Bu düzenlemelere benzeyen konularla ilgili düzenleme yapmamıştır. Burada kanun bilerek ve isteyerek susmuştur. Amacı, koymuş olduğu hükmün sadece kanunda düzenlediği , konulara uygulanması, kanunda düzenlemediği ama benzer konulara uygulanmamasıdır. Bu gibi hallerde kanunda düzenlenmiş olanlara benzeyen fakat kanunda düzenlenmemiş bulunan bu benzer olaylarda hâkim, hukuk boşluğu veya kanun boşluğu yollarına yönelemeyecektir. Zira kanun koyucu düzenlediği hükmü dar tutup, benzer konuları da hükmüne dâhil etmeyerek hükümde uygulanmasını istediği hususların hükmüne dâhil etmediği olaylara ve konulara uygulanmamasını istemektedir. Yani burada hâkim, zıt kanıt mantık kuralını yürüterek kanunun kasıtlı susmasının, düzenlenen konulara ilişkin uygulamanın düzenlenmeyen konulara uygulanmayacağını veya tam tersi bir uygulama yapılacağını dikkate alacaktır.
TMK hangi akrabalar ile yapılan evliliklerin mutlak butlanla malul olduğunu arası evlilik yasağı hükmünün kapsamını dar tek tek saymıştır. Dolayısıyla akrabalar arası evlilik yasağı hükmünün kapsamını dar tutmuştur. Dolayısıyla kanunda sütkardeşler arası evlenmenin yasak olup olmadığı ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda kanunda veya hukukta bir boşluktan söz edilmesi mümkün değildir. Zira kanunun yasak hükmünde yasaklı akrabalar sınırlı sayıdadır yani hüküm dar kapsamlıdır. Öyleyse burada kanun diğer akrabalar arasında evliliklerin yasak olup olmadığı hususunda kasten susmuştur, zira dar kapsamlı hükmünde belirlediği akrabalar dışında kalan akrabalar arasındaki evliliklerin yasak olmadığını yasakları içeren bu dar kapsamlı hükmünün zıt anlamından ortaya çıkmasını beklemektedir.
Hukuk Dışı Alan Nedir?
Hukuk dışı alandan kastedilen, aslında hukukun tanımadığı gerek yazılı gerekse yazısız hukuk kuralları dışında kalan ve din, görgü ve ahlak kurallarının, gelenek ve göreneklerin düzenleme alanına bırakılmış hukukun yasaklamadığı konulara ilişkin alanlar ile hukukça hoş karşılanmayan konuların dahi bulunduğu alandır. Bu alan içerisinde yer alan bir konuda hukukta yazılı ya da yazısız bir hüküm bulunması zaten beklenmeyecektir. Dolayısıyla böyle bir konuya ilişkin uyuşmazlık yaşandığında da hukukta bir hüküm bulunmuyor diye hâkim, hukuk boşluğu bulunduğu gerekçesi ile hukuk yaratma yoluna gidemeyecektir. Zira hukuk yaratma yoluna gidilebilmesi için hukuk içi alanda yazılı ya da yazısız bir kaynak bulunmaması yani kanun boşluğu değil, hukuk boşluğu olması gerekmektedir.
Resmî olarak evlenmiş olan eşler daha sonra bir de dini nikah kıymak istemektedirler. Ancak bu konuda kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Aynı şekilde örf ve âdet hukuku da dini nikaha ilişkin yazısız bir hukuk kuralı koymamıştır, Bu durumda yaşanan uyuşmazlığın giderilmesi için hâkimin önüne gelindiğinde hâkim ortada bir hukuk boşluğu var, diyerek hukuk yaratma yoluna gidemeyecektir. Zira laik bir hukuk sisteminde dinî nikaha ilişkin düzenleme yer almayacaktır çünkü dinî nikâh hukuk dışı alanda yer almaktadır.
