Daha önce değindiğimiz üzere hâkimin hukuk yaratma yetkisi yanında bir de takdir yetkisi bulunmaktadır. Her şeyden önce hâkimin takdir yetkisini kullanabilmesi için bir boşluk bulunması gerekmektedir. Ancak bu boşluk türü kanun boşluğu türlerinden kural içi boşluk olmalı ve yasa koyucu bilinçli olarak bu boşluğu bırakarak hâkime genel hükmün içeriğinin doldurulması için takdir yetkisi verdiğini hükmün metninde belirtmelidir.
Hâkimin takdir yetkisini ne şekilde kullanacağı TMK 4. maddede belirtilmiştir. Buna göre:
“Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” denmektedir.
Eğer kanun metninde, hakim yapabilir takdir eder, düzenleyebilir, gösterebilir hakkaniyet gereği halin icabı gereği…, gibi ifadeler kullanmış ise bu durumda ortada kural vardır ama genel kural olup içeriği boş bırakılmıştır ve bu ifadelerden de anlaşılacağı üzere kanunun içeriği bilinçli olarak boş bırakılmış olup içeriğin doldurulmasını hakimin takdirine bırakmıştır:
– Hâkim, ayırt etme gücü olmayan kişilerin başkalarına verdikleri zararları hakkaniyet gereği ayırt
etme gücü olmayan kişiye tazmin ettirebilir.
– Hâkim boşanan eşlerden birinin talebi üzerine o eş lehine şartları varsa yoksulluk nafakasına hükmedebilir.
-Hakim, hükmedeceği nafaka miktarı ile ilgili olarak kanunda açık bir hüküm bulunmadığından tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını da göz önüne alarak hakkaniyete uygun bir nafaka miktarına hükmedebilir.
Hakimin takdir yetkisi sonucu bir hükme varması hâlinde, içeriği geniş tutulmuş olan hükme aykırı olacak şekilde takdirini kullanamayacaktır veya içeriğinde kendisine takdir yetkisi tanıyan hükmü de yok sayacak şekilde yeni bir hüküm yaratır gibi takdir yetkisi kullanacaktır. Takdir yetkisinde hâkim kendisine takdir yetkisi veren kanun hükmü ile bağlıdır. Oysa hâkim, hukuk yaratırken kendisini sınırlandıran genel hükümler ve anayasa dışında bir hükme bağlı olmayıp yeni bir kural oluşturmaktadır.
Hakim takdir yetkisini kullanırken keyfi bir şekilde hareket edemez, kendisine takdir yetkisi tanıyan hüküm ile bağlıdır.
