– Türk Medeni Kanunu’nun 1’inci maddesi hâkimin hukuk yaratmasına da değinmektedir.
– Hâkim, bir boşluk söz konusu ise hukuk yaratma yoluna gidebilecektir. Ancak hemen belirtelim ki hâkimin hukuk yaratması çerçevesinde yaratılan hukuk ile ilgili birtakım özellikli durumlar ortaya çıkmaktadır.
– Yaratılan hukuk ile hâkim bir kanun koyucu gibi hareket etmiş olsa da bu durum fonksiyon gaspı teşkil etmez, dolayısıyla da kuvvetler ayrılığına aykırı değildir.
-Yaratılan hukuk kuralı bir yargı kararı yani emsal karar olup bir kanun gibi olmayacaktır ve sürekli değil, sadece hangi uyuşmazlık için yaratılmış ise o dava için bağlayıcı olacaktır.
-Hakimin hukuk yaratması TBMM gibi genel, soyut, sürekli bir kural koyduğu anlamına gelmez
– Bu nedenle de hâkimin yarattığı hukuk anayasa ve diğer kanunlara aykırı olamaz. Aksi durumda Anayasa Mahkemesine iptal davası yoluna değil, hâkimin hukuk yarattığı davanın kararı ile birlikte Yargıtay/Danıştaysa temyiz yoluna gidilecektir.
Hukukta Boşluk Türleri
Hukukta boşluk karşımıza en temelde kanun boşluğu ve hukuk boşluğu olarak çıkmaktadır.
– Hukuk boşluğu
– Kanun boşluğu
Kanun boşluğu da karşımıza iki şekilde çıkmaktadır.
– Kural içi boşluk( Bilinçli boşluk)
– Kural dışı boşluk ( Bilinçsiz boşluk)
Kural dışı boşlukta karşımıza iki şekilde çıkmaktadır.
– Gerçek boşluk- Gerçek olmayan boşluk
– Açık boşluk- Örtülü boşluk
